Garanzia provvisoria e soggetti escussi (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 26/04/2022, n. 7)

Con la sentenza n. 7/2022, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha definito l’ambito di operatività del sistema di garanzie delineato dall’art. 93, comma 6 del d. lgs. 50/2016.

La sentenza risulta di particolare interesse poiché risolve la questione relativa all’individuazione dei soggetti nei confronti dei quali può essere escussa la garanzia provvisoria (disciplinata dall’anzidetta disposizione).

La vicenda trae origine dalla sentenza (non definitiva) n. 26/2022 della IV Sez. del Consiglio di Stato, con la quale quest’ultimo è stato chiamato a pronunciarsi in ordine alla legittimità della scelta di un’amministrazione di escutere la garanzia provvisoria nei confronti di un soggetto destinatario di una “proposta di aggiudicazione” (non approvata dalla P.A. per fatto riconducibile all’operatore). A fronte dell’insussistenza di precedenti sul tema, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto necessario sottoporre all’attenzione dell’Adunanza Plenaria la questione sopra richiamata, al precipuo fine di evitare l’insorgenza di “contrasti giurisprudenziali” e di “assicurare certezza nell’interesse non solo degli operatori ma del diritto oggettivo nel suo complesso”.

Nella pronuncia all’attenzione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ricorda innanzitutto che, ai sensi dell’art. 93, commi 1 e 6 del d. lgs. 50/2016, “…1. L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. (..) 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre  2011,  n. 159; la garanzia  e’  svincolata  automaticamente  al  momento  della sottoscrizione del contratto…”.

Il sistema della garanzia provvisoria – precisa l’Adunanza Plenaria – presenta natura “non sanzionatoria” e tipicamente “compensativa”, con differente (specifica) qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la “cauzione” o la “fideiussione”.

Sulla scorta di tali presupposti concettuali, l’Adunanza Plenaria ritiene che una corretta interpretazione dell’art. 93, comma 6 d. lgs. 50/2016 precluda la possibilità di “estendere” l’ambito operativo della garanzia provvisoria in un periodo/ambito differente da quello compreso tra l’aggiudicazione e il contratto.

Il Supremo Consesso giunge a tali conclusioni operando e valorizzando, in primo luogo, un’interpretazione letterale e teleologica della disposizione de qua.

Sotto il primo profilo (interpretazione letterale), si sottolinea infatti che la lettera dell’art. 93, c. 6 è chiara e univoca nel delimitare l’operatività della garanzia al (solo) momento successivo all’aggiudicazione; per quanto concerne invece il profilo teleologico, si rileva invece che, dall’analisi della successione delle leggi nel tempo, emerge che il legislatore non ha inteso confermare il sistema previgente (recato dall’art. 48 del d. lgs. 163/2006), che contemplava la possibilità di escutere la garanzia (con funzione sanzionatoria) anche nei confronti dei partecipanti alla procedura di gara.

Il Consiglio di Stato sottolinea poi che, anche da un punto di vista sistematico, la lettura coordinata della norma (art. 93, c. 6) con altre disposizioni del Codice (es. art. 85, c. 5; art. 33, c. 1; art. 32, c. 5 e 6) rende chiara la netta distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” (atto endoprocedimentale, non autonomamente impugnabile) e la fase provvedimentale relativa all’ “aggiudicazione” (che costituisce, invece, il provvedimento finale di conclusione della procedura a rilevanza esterna e possibile oggetto di impugnazione in sede giuridisdizionale o di autotutela amministrativa), con conseguente impossibilità di sovrapporre le due fasi.

Da ultimo, si sottolinea che (anche) l’interpretazione analogica della disposizione impedisce di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” tipiche della fase provvedimentale, in ragione della “diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi”.

Sulla scorta di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria conclude affermando il seguente principio di diritto: “…il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (..) » – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione…”.

Commento a cura dell’Avv. Francesco Renda

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