Le modifiche soggettive del RTI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 D. Lgs. 50/2016, devono essere consentite non solo in sede di esecuzione del contratto di appalto, ma anche in fase di gara. In tale ultimo caso, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto per riprendere la partecipazione alla gara, deve provvedere ad assegnare un congruo termine per consentire tale riorganizzazione.

Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si pronuncia sulla questione, sollevata dalla V sezione del Consiglio di Stato con la sentenza non definitiva n. 6959/2021, relativa all’ambito applicativo dei commi 17, 18 e 19 ter dell’art. 48 del D. Lgs. 50/2016, disposizioni queste ultime che, in linea generale, disciplinano le vicende modificative in senso soggettivo del raggruppamento temporaneo di impresa.

Come noto, l’art. 48, comma 9, del D.lgs. 50/2016 prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei di impresa “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, che costituiscono un’eccezione a tale principio generale.

Come altresì noto, i commi 17 e 18 dell’art. 48 D.L.gs. 50/2016 consentono (“..in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia..”) la sostituzione – meramente interna – del mandatario o del mandante di un RTI con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Il comma 19 ter del medesimo art. 48, invece, sancisce che le previsioni di cui ai commi 17 e 18 “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

La sentenza risulta di particolare interesse perché risolve il contrasto giurisprudenziale tra la Sez. III e V del Consiglio di Stato in merito alla possibilità di consentire la modifica soggettiva del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80, comma 5 del D.L.gs 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti, non soltanto in sede di esecuzione del contratto di appalto, ma anche nella fase di gara.

L’Adunanza Plenaria – dopo aver riscontrato un’antinomia assoluta tra i commi 17 e 18 e il successivo comma 19 ter dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici – osserva che un’interpretazione dei suddetti commi che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 D.L.gs. 50/2016 in fase di gara, oltre ad introdurre una disparità di trattamento tra le varie ipotesi di sopravvenienze, sarebbe irragionevole, atteso che il nostro ordinamento consente la modificazione soggettiva del RTI in casi che ben possono essere più gravi rispetto a quelli di cui all’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici.

Una tale interpretazione – prosegue la Plenaria – determinerebbe, inoltre, “l’incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una speciale fattispecie di culpa in eligendo”, certamente in contrasto con i principi di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e di cui all’art. 4 del D.Lgs. 50/2016.

Sulla scorta di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80, comma 5 del Codice dei contratti pubblici, debba essere consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara.

La medesima Adunanza Plenaria precisa che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, “la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.

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(Commento a cura del Dott. Edoardo Mete)