Adunanza plenaria del Consiglio di Stato: legittima l’esclusione dalla gara solo se le false dichiarazioni rese sono idonee a influenzare indebitamente la scelta della P.A.
(Cons. St., Ad. Plenaria, 28/08/2020, n. 16)
Con la pronuncia in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla questione sollevata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 2332/2020 e relativa “…alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016…”.
La sentenza è di particolare interesse perché risolve il contrasto giurisprudenziale che, nel corso del tempo, si é registrato in merito all’ambito e alle modalità operative delle cause di esclusione previste (nella versione antecedente alle modifiche introdotte con il DL 135/2018) dall’art. 80, comma 5, let. c) del d. lgs. 50/2016 (oggi confluite nella lettera c-bis dell’anzidetto art. 80, c. 5).
Nel fornire la propria soluzione interpretativa, l’Adunanza Plenaria – riconosciuta in primo luogo l’applicabilità alla fattispecie della versione dell’art. 80, c. 5 del D. lgs. 50/2016 antecedente alle modifiche introdotte dal DL 135/2018 – richiama il disposto della lettera c) dell’anzidetta norma (nella versione applicabile ratione temporis), secondo il quale deve disporsi l’esclusione di un operatore da una procedura di affidamento di contratti pubblici qualora la stazione appaltante «dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»; ipotesi queste ultime tra le quali rientra “…il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione…”.
Precisa l’Adunanza Plenaria che, rispetto alla causa di esclusione tipizzata dall’art. 80, comma 5, let. f) (ai sensi del quale costituisce causa di esclusione l’aver presentato “…nella procedura di gara (..) documentazione o dichiarazioni non veritiere…”), la suvvista ipotesi di esclusione per «informazioni false o fuorvianti» (oggi collocata nella lettera c-bis del medesimo articolo) ha un elemento specializzante, dato dall’idoneità di tali informazioni a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante.
Pertanto, affinché possa essere disposta l’esclusione dell’operatore, non basta che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.
Il Consiglio di Stato sottolinea poi che, coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie normativa equipara all’informazione falsa quella fuorviante, rilevante nella sua attitudine decettiva, di “influenza indebita” (quale informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, che rispetto all’ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero). La ragione di tale equiparazione deve rinvenirsi nel fatto che tanto l’informazione contraria al vero quanto quella ad essa non rispondente sono idonee a sviare l’operato dell’amministrazione e ad incidere sui provvedimenti di sua competenza relativi alla procedura di gara (che sono emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, per loro natura opinabili).
Nella medesima direzione – prosegue il Consiglio di Stato – si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, a completamento e chiusura di quella precedente, ma rispetto a questa tipizzata in termini più ampi, con il riferimento al «corretto svolgimento della procedura di selezione», ed in cui il disvalore si polarizza sull’«elemento normativo della fattispecie», ovvero sul carattere doveroso dell’informazione.
Ripercorse e perimetrate quindi le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, let. c) (oggi let. c-bis) d. lgs. 50/2016, il Consiglio di Stato conclude che sia nell’ipotesi di informazioni false o fuorvianti sia nell’ipotesi di omessa dichiarazione non opera alcuna forma di “automatismo espulsivo”, imponendosi invece una concreta valutazione della stazione appaltante volta ad accertare se, effettivamente, l’omissione e/o la comunicazione di informazioni false e/o fuorviante integri un “grave illecito professionale” idoneo a minare l’integrità e l’affidabilità dell’operatore.
Sempre l’Adunanza Plenaria – dopo aver dato atto dell’identità di oggetto tra le lettere c) e f-bis) dell’art. 80, comma 5 d. lgs. 50/2016 – chiarisce che “…per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrente…” sovviene il criterio di specialità, “…in ragione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione di provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle…”.
Conseguentemente, secondo la Plenaria, l’ambito applicativo dell’art. 80, comma 5, let. f) viene giocoforza a “…restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione dell’offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima…”.
(Commento a cura dell’Avv. Francesco Renda)
